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LIBERTA’ DI RICERCA SCIENTIFICA E DIVIETO ASSOLUTO DI

INDAGINE SULL'EMBRIONE: LEGGE 40/04 DI NUOVO A GIUDIZIO

Considerazioni a margine della Ord. Trib.di Firenze 17.12.2012

di Gianni Baldini

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. 2. L'esigenza di un bilanciamento tra i diritti implicati: autodeterminazione,

salute (individuale e collettiva), libertà di ricerca vs Intangibilità dell'embrione (rectius materiale biologico in fase di embriogenesi); 3 Segue Incompatibilità tra programma normativo voluto dalla L. 40/04 e assetto di valori e principi costituzionalmente rilevanti. 4. L'impossibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata del divieto di cui all'art 13 L. 40/04 e la qlc sollevata dal Tribunale di Firenze. 5. La pronuncia della Grande Chambre EDU (Ric 46470/11-Parrillo c Italia) sull’art 13 L. 40/04 del 27.08. 6. Alcuni spunti conclusivi

1.Considerazioni introduttive Il dibattito intorno al tema della ricerca clinica e sperimentale sull’embrione umano risulta nel nostro paese inevitabilmente condizionato (e assorbito) dalla previsione normativa tassativa contenuta nell’art 13 della legge sulla PMA n 40/04 di un divieto assoluto di qualsiasi forma di intervento manipolativo da parte di medici e ricercatori sul materiale biologico in fase di embriogenesi. Ne consegue che le questioni che interrogano l’interprete si riducono (si fa per dire) al problema della compatibilità di un divieto assoluto, così come previsto dalla richiamata disposizione, con le esigenze connesse al consenso informato della coppia e al bilanciamento di fondamentali diritti costituzionalmente rilevanti in primis salute (individuale e collettiva) e libertà di ricerca scientifica che i recenti sviluppi in campo biomedico (impiego delle cc.dd. cellule staminali embrionali[1]) hanno significativamente amplificato nella loro portata.

La pronuncia del Tribunale di Firenze che in accoglimento delle richieste avanzate da una coppia ritiene fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art 13 L. 40/04 contenente il divieto assoluto per la coppia che ricorre alla PMA di destinare i propri embrioni sovrannumerari o residuati per varie ragioni a finalità di ricerca scientifica, diagnostica e terapeutica[2], ripropone con forza il tema della ricerca di un bilanciamento tra esigenze di tutela dell'embrione e volontà manifestata dai generanti di un impiego utile del proprio materiale biologico non più utilizzabile per scopi procreativi.

Tale pronuncia con la quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale sull’irragionevolezza e sproporzione del divieto assoluto previsto dalla Legge sulla PMA di consentire ai ricercatori di estrarre staminali da blastocisti, (materiale biologico in fase iniziale del processo di embriogenesi), invero, è figlia di quel dialogo fecondo tra operatori del diritto, medici e ricercatori[3], grazie al quale è stato possibile per il giurista apprezzare in tutta la sua importanza la prospettiva di un’operazione che consentirebbe a medici e scienziati di effettuare sperimentazione decisive nella ricerca di terapie efficaci riguardo a patologie oggi incurabili[4].

2. L'esigenza di un bilanciamento tra i diritti implicati: autodeterminazione, salute (individuale e collettiva), libertà di ricerca vs Intangibilità dell'embrione (rectius materiale biologico in fase di embriogenesi) La previsione di una intangibilità assoluta dell’embrione o meglio sarebbe dire nella prospettiva accolta dalla legge sulla PMA, del materiale biologico in fase di embriogenesi[5], fondata sul presupposto della prioritaria tutela da assicurare ad un supposto diritto alla vita, alla salute e allo sviluppo dello stesso - soggetto 'debole' della vicenda secondo l’impostazione accolta dalla legge 40/04 - priva di deroghe o eccezioni di qualsiasi natura, si scontra inevitabilmente con altri principi costituzionalmente rilevanti attinenti in primis l’autodeterminazione informata e la salute individuale da un lato e la libertà di ricerca scientifica e la salute collettiva dall’altro. Tale contrasto ove non mediato da giudizi di prevalenza che fondino i propri esiti sui principi di ragionevolezza e proporzionalità, darà vita a soluzioni incompatibili con l’assetto del sistema[6].

In altri termini nell’operare il bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti, la considerazione della specifica condizione in cui il materiale genetico si trova (ad esempio embrioni soprannumerari o residuati al trattamento di PMA;

embrioni crioconservati e non trasferiti/trasferibili perché malati e/o inutilizzabili per altre ragioni; embrioni abbandonati e/o crioconservati prima dell’approvazione della legge; etc.)[7] così come della circostanza che l’intervento sia finalizzato al perseguimento di altri interessi costituzionalmente rilevanti riconducibili ai soggetti coinvolti nella vicenda (salute, libertà procreativa come aspetto del più ampio concetto di libertà personale, autodeterminazione e consenso informato, ricerca scientifica finalizzata al progresso medico[8], etc.), costituisce un passaggio obbligato, una opzione che a prescindere dagli esiti, sarà prima di tutto sotto il profilo del metodo, ineludibile.

Secondo l’art. 13 della legge sulla PMA l’attività di ricerca e sperimentazione sull’embrione è consentita solo «[...] per finalità terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso». La disposizione risulta pienamente aderente più che alla lettera dell’art. 1 della legge





-pari tutela fra tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito- alla sua supposta o reale intenzione circa la propria effettiva portata. Infatti solo ritenendo l’embrione un soggetto debole, come risultava dall’originaria proposta di legge -al pari del minoree quindi bisognoso di specifica e particolare protezione da parte dell’ordinamento, può trovare cittadinanza una disposizione che non ammette nessun compromesso e non consente nessuna sintesi fra le diverse esigenze espresse dagli interessi in campo, prevedendo sempre e comunque la prevalenza dell’autonomo e attuale diritto alla salute, allo sviluppo e alla vita di questo rispetto ai corrispondenti interessi degli altri soggetti implicati.

Tuttavia, da qui a negare, come risulta dal dettato letterale della norma, qualsiasi intervento sul materiale genetico anche nelle ipotesi in cui ciò si renda necessario per tutelare la salute della donna o il diritto di essere adeguatamente informata, suo e della coppia, al fine di determinarsi in piena consapevolezza e responsabilità rispetto all’opzione procreativa, il passo è lungo. Infatti un conto è stabilire il divieto di ogni forma di selezione a scopo eugenetico di gameti ed embrioni[9] ovvero di produrre embrioni esclusivamente finalizzati alla ricerca e alla sperimentazione[10] o ancora ad essere utilizzati in trattamenti finalizzati alla predeterminazione di caratteristiche genetiche o alla clonazione, altra è impedire sempre e comunque la crioconservazione del materiale prodotto[11], la selezione fra embrioni portatori della specifica patologia e non finalizzata al trasferimento nell’utero della donna, la riduzione embrionaria di gravidanze plurime[12], la possibilità per la gestante di conoscere le condizioni di salute dell’embrione[13] e di rifiutare il trasferimento dell’embrione, a maggior ragione quando questo risultasse affetto dalla specifica grave patologia che l’intervento era chiamato a scongiurare.

In tal senso, l’espressa previsione contenuta all’art. 14 c. 1 e 4 della possibilità per la gestante di ricorrere alla L. 194/78, costituisce un ulteriore elemento che contribuisce a stigmatizzare l’irragionevolezza di una previsione che vorrebbe negare alla madre qualsiasi facoltà sull’embrione, per poi riconoscere alla stessa un potere dispositivo rilevante sul feto, cioè sull’embrione in uno stadio di sviluppo ben più avanzato[14].

3 Segue Incompatibilità tra programma normativo voluto dalla L. 40/04 e assetto di valori e principi costituzionalmente rilevanti Ne consegue l'ineludibilità della questione che le specifiche modalità con le quali la L. 40/04 ha riconosciuto espressamente la soggettività giuridica dell’embrione, nell’affermare in termini assoluti la preminenza degli interessi alla salute allo sviluppo, e quindi alla vita, dello stesso da luogo ad un programma normativo del tutto estraneo all’assetto di valori e principi costituzionali codificati o meglio all’interpretazione e al bilanciamento che la Corte Costituzionale, senza oscillazioni significative, ha fornito a partire dal 1975 di tali principi e valori (a partire da Sent.

27/75 e da ultimo con le sent. 151/09, 162/14 e 96/15). Come è noto, la suprema Corte partendo dal dato normativo evincibile della Carta, attraverso un’operazione di bilanciamento di interessi costituzionalmente rilevanti è pervenuta ad un giudizio, espressione dell’assetto gerarchico di principi e interessi voluto dagli estensori del 1948, secondo il quale “pur sussistendo una tutela costituzionale del concepito secondo quanto puo' dedursi dagli artt. 31, secondo comma, e 2 della Costituzione che di per se' giustifica l'intervento protettivo da parte del legislatore penale-, detto interesse puo' venire in collisione con altri beni che godono pur essi di tutela costituzionale, cui spetta adeguata protezione”[15].

In tal caso, ovvero in ipotesi di conflitto con il diritto alla vita o alla salute della madre, il Giudice delle leggi ha statuito che "non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare”.[16] Analogamente può affermarsi con riguardo al divieto assoluto previsto a carico di ricercatori e scienziati di condurre sugli embrioni anche se soprannumerari, abbandonati o comunque inidonei ad essere utilizzati per un ulteriore trasferimento e quindi avviati naturalmente all’autoestinzione, ricerche cliniche finalizzate all’avanzamento medico nella cura di rilevanti patologie[17]. L’equiparazione affermata al comma 3 lett. b) fra embrione e gamete pare poi del tutto irragionevole, comportando significative ed irragionevoli limitazioni alla ricerca su materiale biologico umano[18].

Una siffatta previsione normativa risulta del tutto irrazionale e irragionevole[19], posto che si caratterizza per una completa indifferenza e insensibilità da un lato alle esigenze individuali e collettive sottese all’attività di ricerca scientifica, interesse costituzionalmente ex artt. 9 e 32 c.1 Cost., proprio in quei settori quali la terapia genica e l’impiego delle cellule staminali embrionali, che a torto o a ragione la comunità medico- scientifica ritiene fra i più promettenti per la cura di numerose e gravi patologie[20], dall’altro a principi di logica e ragionevolezza in forza dei quali rispetto all’assenza di alternative all’autodistruzione per naturale estinzione (attesa quasi sempre l’impossibilità di differenti impieghi procreativi) l’impiego per fini pur sempre costituzionalmente rilevanti rappresenterebbe una scelta oltre che razionale e conforme ai principi, anche utile e opportuna in dipendenza della specifica condizione in cui l’embrione si trova[21].

Ex adverso nella formulazione del divieto così come espresso dalla legge, nessuna mediazione pare prospettabile fra esigenze di tutela dell’embrione e libertà, pur entro precisi e rigorosi limiti, della ricerca scientifica[22] anche ove specificatamente finalizzata a scopi terapeutici. Tutt’altro che peregrino appare dunque il rilievo, da più parti avanzato in dottrina e oggi significativamente recepito in giurisprudenza dalla ordinanza in commento, di un possibile contrasto di detta previsione con gli artt. 9, 32 e 33 Cost.

4. L'impossibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata del divieto di cui all'art 13 L. 40/04 e la qlc sollevata dal Tribunale di Firenze.

Costatata l'impossibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata del divieto assoluto contenuto nell'art 13 L. 40/04, stante l'espressa formulazione dello stesso priva di deroghe e/o eccezioni, il Tribunale di Firenze investito della questione, con ordinanza del 17.12.2012 (c.d. Ordinanza Pompei), non aveva altra scelta che sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma.

La pronuncia facendo propri gli orientamenti prevalenti in dottrina e non senza taluni spunti significativi quanto alla portata dei precetti costituzionali di cui agli art 9 e 32, osserva come l'art. 13 legge n. 40/2004, nel prevedere un divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale che non sia finalizzato alla tutela dell'embrione stesso, non opera nessuna distinzione in funzione della specifica condizione nel quale il materiale biologico si trova "traducendosi, in un divieto privo di deroghe e temperamenti e quindi del tutto irragionevole, e percio' sicuramente in contrasto non solo con i richiamati principi sanciti dalla carta costituzionale (art. 9 e 32 Cost.), ma anche da Convenzioni internazionali (artt. 1, 5, 18 Conv. Oviedo sulle Biotecnologie)" Sul punto, infatti, non c'è chi non veda come l'interpretazione costituzionalmente conforme del disposto di cui all'art 9 Cost.,"la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica", consacri ex se "la rilevanza sociale della tutela della salute di ogni singolo individuo"[23] qualificandone "il riconoscimento dei diritti fondamentali anche in senso dinamico"[24] con ogni effetto conseguenziale riguardo alla tenuta delle prescrizioni di legge ai principi e regole del sistema.

A fronte di ciò l'interesse allo sviluppo della ricerca scientifica appare,nella normativa in questione, "non solo del tutto, ma anche indiscriminatamente, recessivo rispetto all'aspettativa di vita del singolo embrione, essendo l'opzione legislativa orientata alla tutela assoluta dell'interesse di quest'ultimo". Sotto altro profilo nessun vuoto normativo deriverebbe da una eventuale pronuncia di incostituzionalita' della norma in considerazione della molteplicità degli impieghi «costituzionalmente rilevanti» del materiale biologico crioconservato[25] prospettabili.



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